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Con l'ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato pubblicata lo scorso 12 giugno, si è aperta una nuova stagione di ricorsi alla Corte di Giustizia Europea.

La pronuncia non era certo attesa e soprattutto sorprendono i tre quesiti che il Consiglio di Stato, invocando la teoria dell’atto chiaro – che in questo contesto non sembrerebbe operare -, ha rimesso alla Corte di Giustizia. Con il primo quesito ("se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina come quella posta dell’art. 1, comma 653, della legge di stabilità 2015 e dai relativi atti attuativi, che prevede un modello di concessionario monoproviding esclusivo in relazione al servizio del gioco del Lotto, e non già per altri giochi, concorsi pronostici e scommesse") viene messa in discussione la legittimità del concessionario monoproviding. Il gioco del lotto, oltre ad una conclamata storia, ha caratteristiche ben diverse dalle altre tipologie di giochi (scommesse, vlt, bingo, gioco on line ecc.): a) è l’unico gioco in cui lo Stato assume il rischio d’impresa, b) si caratterizza per la distinzione della fase della raccolta delle giocate, garantita da oltre 33mila ricevitorie capillarmente diffuse su tutto il territorio nazionale, dalla fase della "gestione del servizio del gioco del Lotto automatizzato", affidata ad un solo concessionario. Nel caso si fosse optato per la figura del multiproviding si sarebbe comunque dovuta individuare un’altra figura, privata (c.d. "superconcessionario") oppure una struttura di ADM, per coordinare l’attività dei diversi concessionari del servizio.

Nel secondo principio invece si legge: "se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – debba essere interpretato nel senso che osta ad un bando di gara che prevede una base d’asta di gran lunga superiore ed ingiustificata rispetto ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi, (…)". La base d’asta di 700 milioni di euro è stata fissata dal Legislatore, che in tal senso ha competenza esclusiva. Detta scelta risponde comunque ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità, ed invero le Amministrazioni hanno ben evidenziato nel corso di entrambi i gradi del giudizio che almeno quindici operatori del settore erano in possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando (fatturato complessivo almeno pari ad € 100.000.000,00 nel triennio 2012/2014, oppure nel triennio 2013/2015, e raccolta di gioco complessiva pari ad almeno € 350.000.000.00 in ognuno degli ultimi tre esercizi chiusi del triennio 2012/2014 oppure del triennio 2013/2015).

Nel terzo, i Giudici di Palazzo Spada ripropongono i quesiti che di fatto il Giudice a quo aveva sottoposto per il bando c.d. Monti di cui all’art. 10, comma 9-octies, del decreto legge n. 16/2012: "se il diritto dell’Unione – e, in particolare, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché e la direttiva 2014/23/UE, nonché i principi di non discriminazione, trasparenza, libertà di concorrenza, proporzionalità e coerenza – deve essere interpretato nel senso che osta ad una disciplina che prevede l’imposizione di un'alternatività di fatto fra divenire assegnatari di una nuova concessione e continuare ad esercitare la libertà di prestazione dei diversi servizi di scommessa su base transfrontaliera, alternatività del tipo di quella che discende dall’art. 30 dello Schema di Convenzione, cosi che la decisione di partecipare alla gara per l’attribuzione della nuova concessione comporterebbe la rinunzia all’attività transfrontaliera, nonostante la legittimità di quest’ultima attività sia stata riconosciuta più volte dalla Corte di Giustizia".

Le disposizioni dell’art. 30 dello schema di convenzione appaiono del tutto legittime, perché fissano con sufficiente determinatezza cause di decadenza del concessionario connesse a condotte che determinano il venir meno del rapporto fiduciario con l’ADM. Non si può mettere in discussione anche il pactum di fiducia tra la stazione appaltante e il concessionario di riferimento, perché costituisce la base di tutto. Peraltro sorprende come l’appellante, sempre così belligerante, abbia poi comunque acquisito una concessione per il gioco on line, laddove anche nello schema di convenzione accessiva al gioco on line vi sono specifiche clausole di decadenza e di revoca in caso venga meno la fiducia. La rinuncia poi alla propria rete sembrerebbe essere un’inutile scusa, in quanto, ad oggi, l’appellante opera nel canale terrestre senza procedere con il versamento di imposte, invocando il principio della discriminazione. Il rischio è che una volta venuta meno questa "discriminante", dovrà realmente partecipare ad un bando di gara.